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证券投资基金托管人监督责任探讨[法学论文]
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  • 编辑:vicky
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  • 论文编号:el2021111019175724656
  • 日期:2021-11-10
  • 来源:上海论文网

法学专升本毕业论文哪里有?本文的研究对象主要为证券投资基金,既包含公开募集的证券投资基金,也囊括了私募证券投资基金,除非特别指出,否则文章中的”基金“均指证券投资基金。另外,根据《基金法》的规定①,可识别出我国的证券投资基金采契约型模式,故在比较法上也仅对契约型基金的立法例进行研究。

引言

四、文献综述
既有的学术讨论主要集中在基金的内部治理,分析基金的治理问题、组织架构以及不同的治理模式,并论证我国应当如何优化基金治理,更多是立法论层面上的探讨②,这一时期对于基金托管人法律地位、监督职责、责任承担的讨论较少,但也一些具有极高参考价值的文献③。自阜兴系案件暴雷后,由于监管部门就基金托管人的法律地位与监督职责作出了截然不同的认定,引起了学界与实务界的广泛关注,关于基金托管人的法律地位与监督职责的解释论文章逐渐多了起来。④
就托管人的法律地位而言,既有观点界争议极大,经梳理,主要有如下六种界定:第一种观点认为,基金托管人的职责系保管财产及监督管理人,两者构成共同受托人,在基金管理人违反信义义务时,基金托管人应当承担连带责任;①第二种观点认为,基金托管人系保管受托人,负责持有基金资产,基金管理人系管理受托人,负责基金的投资运营,两者分担受托人的职责,系双受托人制,或称之为特殊的共同受托人,故并非当然承担连带责任②;第三种观点认为,基金投资人与管理人、托管人系不同的关系,与管理人之间系信托关系,与托管人之间系委托合同关系③;第四种观点认为基金投资人与管理人之间系信义关系,与托管人之间系合同关系,托管人从形式、功能都不符合信义关系的特征④;第五种观点认为基金投资人与管理人之间是委托信义关系⑤,托管人是唯一信托受托人;第六种观点认同托管人是唯一受托人,但认为管理人是基于事实的受信人①。

法学论文
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第三章 托管人的监督职责范围

一、托管人的法定监督职责
职责或权力往往具有双重属性,相对于投资人而言,托管人的监督职责表现为监督义务,相对于管理人而言,则表现为要求其提供资料、通知、拒绝执行等实现监督的权利。①就托管人的监督义务及实现监督义务的相应程序、权利,其在现行法主要规定在《基金法》及《托管业务管理办法》,以下结合相关规定、司法判例及比较法资料对法定监督职责作出具体分析。
(一)监督内容
在基金”募-投-管-退“运作过程中,根据《基金法》第 36 条及第 37 条,基金托管人的法定监督职责集中在”投“和”管“两个阶段,具体又可分为投资指令监督、基金净值监督、申购赎回监督、收益分配监督、信息披露报告复核及托管报告监督、召开份额持有人大会监督等。
1.投资指令监督
在投资阶段,管理人的职责是管理记账、投资决策,托管人的职责是监督投资并清算交割,其中,对投资指令的监督是托管人核心的监督职责,这已成为各国基金法的共识。例如,IOSCO 在《集合投资计划资产托管标准》要求基金托管人对交易各方是否存在潜在利益冲突、投资指令的合规性进行审查。①欧盟《可转让证券集合投资计划指令》(Undertakings for Collective Investment in TransferableSecurities Directive)规定,”存管人必须执行基金托管人的投资指令,除非这些指令违反了法律法规或基金组织文件规定“ ,②并在实施细则(Commission DelegatedRegulation (EU) 2016/438,以下简称”UCITS Regulation“)要求,”存管人尤其应对其中的投资限制和杠杆限制进行监督“。③
除国际组织颁布的条令外,各国的国内基金法亦对此明确规定。例如,在采双受信人制的法域中,英国《集合投资计划手册》规定,”存管人应执行管理人的交易指令,但若其认为交易违反规则或组织性文件,可以要求取消交易或进行替代交易以恢复到之前的状态“。④香港地区《单位信托及互惠基金守则》规定,”受托人/保管人必须......(d)执行管理公司的投资指令,但如果指示与要约文件、组成文件的规定有冲突则属除外......(e)采取合理谨慎的措施,确保该计划是符合组成文件内有关投资及借贷的限制及遵守计划的认可条件......“。⑤在采二元契约制的法域中,德国《投资公司法》规定,”保管银行在履行任务时,仅代表份额持有人的利益,不受投资公司的约束。但保管公司必须执行投资公司的指示,前提是不得违反法律规定或合同条款“ 。⑥而在采取一元信托制的法域中,虽然基金管理人系信托委托人,基金托管人系基金管理人的受托人,从法理上无监督义务之适用可能,但是基于投资人利益的特殊保护,韩国及我国台湾地区的基金法中亦要求基金托管人对管理人的投资指令进行监督,⑦只是此种监督在实践中往往沦为形骸。
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第五章 违反监督义务的责任承担

一、共同行为的责任形态
如上所述,承担连带责任的前提是共同行为,然《基金法》未明确共同行为的含义,对此,需从违信行为的性质入手,并从合同与侵权两个视角进行审查。
(一)违信行为具有复合性质
对于违信行为或者违信责任的性质,理论界争议颇大,有独立民事责任说、特殊侵权责任说、复合责任说等观点。独立民事责任论者主张违反信义义务的责任,在责任构成(因果关系①)与责任承担(返还救济)上均不同于一般的违约责任及侵权责任,与该两项责任形态系并列关系,或是认为受托人违信行为的损害对象是信托财产而非受益人的利益。②特殊侵权责任论者主张受托人的违信行为侵害的不是信托财产,而是受益人的受益权,当然具有侵权责任的性质,其责任构成与侵权责任相同,只是在因果关系、注意义务标准上有所区别,但可将其从解释论上归为特殊的侵权责任。③复合责任论者主张违反信义义务的行为具有双重性质,一方面,信义义务可能被文本载明,此时受信人对信义义务的违反同时也会违反合同;另一方面,违信行为损害了受益人的利益,因此也可能会构成侵权责任,故违信责任是复合性责任。
笔者赞同复合责任说的观点,信义关系在英美法上被认为完全受到衡平法的调整,仅在个别情形下才受普通法下违约责任和侵权责任的救济。⑤但一方面,我国素来就未移植英美法上的信义法及衡平法,欠缺英美法下独立责任的基础;另一方面,在我国《信托法》上,受托人负担的信托义务包括合同义务及信义义务⑥,信义义务项下的忠实义务和勤勉义务均系法定义务,⑦但当其被信托文件载明时,此时违反信托义务的责任即可归入违约责任及侵权责任项下,即使违反信义义务的责任构成(如因果关系认定)及责任承担(如返还救济、拟制信托)上具有其特殊性,亦可通过扩大解释不当得利的损害要件、侵权责任的因果关系与责任承担,或是准用无因管理制度等既有制度⑧来解决问题,无需叠床架屋构建一种新型民事责任,且即使在英美法上亦未就独立责任性质达成共识,在一些判例中对于两位以上的受信人违反信义义务的责任即是从共同侵权的角度来界定的。
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二、分别行为的责任形态
当管理人与托管人未成立共同侵权时,此时两者的责任承担方较为复杂。首先,若管理人通过形式合法、合约的指令投资到某一由其实际控制的项目中,由于指令合法、合约、合规,项目亦真实存在,只是因为基金财产由托管账户转入融资账户,基金托管人丧失对融资账户的监管能力,无法监督基金管理人的资产挪用行为,此时基金的损失与无涉托管人信义义务,仅系管理人单独承担的责任。其次,若管理人发出某一重要投资指令,托管人却因自身原因不及时执行,造成受益人损失,应由托管人承担赔偿责任,最后,若两者均具有过错,只是各自的过错程度不同,应如何承担责任?
具体而言,可拆分为以下三个问题:第一,若管理人对损失的造成系故意心态,托管人系过失心态,此时责任应如何承担?第二,若管理人与托管人对损害后果均系过失心态,责任应如何承担?第三,若管理人系过失心态,托管人系故意心态,责任又应如何承担?对此,笔者认为,托管人此时的责任形态因行为的原因力不同,可分为补充责任与按份责任。

证券投资基金托管人监督责任研究
证券投资基金托管人监督责任研究

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结论

本文研究了托管人的独立地位及监督责任,并对实践中极意引发争论的免责条款的效力、信义规范在监督内容上的补充适用、监督义务的履行标准以及基金领域的责任形态进行了分析。经过研究,本文得出如下结论:
基金托管人在证券投资基金中的治理功能体现为对管理人的监督制衡,因基金治理结构的不同,基金托管人的独立地位与监督职责亦有实质差别。我国证券投资基金中,托管人与管理人属于双受信人(co-fiduciaries),故不应基于”共同受托制度“连带认定托管人责任,而应依据其监督义务的内容以及履行标准独立认定其违信责任。托管人的监督内容除来源于法律明确规定之外,还包括合同约定与信义规范的补充适用。在基金管理人失联时,托管人应当采取临时止付、召开基金份额持有人大会等紧急措施,以维护投资人的合法权益。对于免责条款的效力,由于公募基金的监督规范具有强制性,故公募基金合同仅得细化监督义务,不得减弱或免除;而在私募基金领域则允许基金合同减弱甚至部分免除监督义务,但托管人需尽到最低限度的努力与勤勉。托管人监督义务的履行标准不应被机械化地分割为形式监督和实质监督,而应从谱系化的监督标准中,结合各项要素动态选定个案的适用标准。如托管人没有达到监督标准,则应承担违信责任,如托管人与管理人具有意思联络,可依据共同侵权法理承担连带责任,否则即应根据各自行为与损害结果之间的原因力承担按份责任与补充责任,并根据过错大小及托管费率的多寡,合理确定责任范围。
总结而言,本文是就基金治理失衡时托管人是否以及如何承担责任的解释论研究,而基金治理为何失衡以及如何强化基金治理则并非本文的探讨范围,在此仅作为引子简单阐述。基金治理失衡的首要原因是基金法规定过于概括,既未细化托管人的监督职责,又未赋予其代表诉权、违法行为停止请求权等实质监督权利,加之基金合同大都会限缩托管人的监督职责,致使托管人的监督职责沦为形骸;其次,基金托管人的选任及罢免都受制于管理人,其地位欠缺独立性。因此未来在优化基金内部治理时,首先应区分不同的业务品种,细化托管人的监督职责,赋予其必要监督权利,其次,应当改变基金管理人单方面任免托管人的规则,在选任及罢免上强化基金托管人的独立性,以实现相互制衡;最后,可以参照印度的”受托人委员会模式“,在基金投资人和管理人、托管人之间增加一个监督机构,即受托人委员会,由其专司监督职能,以优化基金内部治理结构。
参考文献(略)