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建筑工程挂靠现象与法律问题分析
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  • 用途:硕士毕业论文 Master Thesis
  • 编辑:若诗
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  • 论文编号:el2021082921413824000
  • 日期:2021-09-05
  • 来源:上海论文网
本文是法学论文,建筑工程挂靠现象由来已久,是社会多种因素共同作用的结果,被视为我国建筑领域的一块顽疾,表现形式极具隐蔽性,涉及的法律关系也更是错综复杂,该现象的解决是一个任重道远的过程。建筑工程涉及利益覆盖范围较广,与人民、国家利益息息相关,切忌一蹴而就,用力太猛,反之会带来不良的负面效应,造成巨大的损害,应循序渐进,不断完善。其次,加强监管,拓宽监管方式,在工程建设各阶段,将监管落实到招投标、施工、验收阶段;然后,在人才队伍建设上,加强法官专业素养,适应当前复合型人才队伍建设的要求;同时,信用体制建设方面,客观上应立足于“四库一平台”建设,构建信用评价机制,主观上也应当注重诚信意识的培养;综合多角度,致力于挂靠行为的解决,为建设工程领域的健康发展添砖加瓦。因此,本文主要结合挂靠行为的重点理论内容深入阐述分析,剖析挂靠现象产生的成因,厘清挂靠带来的危害,在现状阐述过程中结合挂靠纠纷案件的几个重难点问题深入剖析,最后提出相应的改善建议,从立法依据入手,为挂靠行为的规制提供完善的法律依据

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第1章绪论

 

建筑工程领域是一个资本密集的行业,其稳定健康的发展态势对国家和人民的利益都起到十分重要的保障作用。为此,我国建筑行业实行严苛的资质管理制度,准入门槛设定较高,却使得违法现象层出不穷,挂靠行为演变为市场中的常见现象,双方非法逐利,给工程质量等带来诸多隐患,严重破坏市场有序竞争的市场秩序,导致许多具备资质等级条件的企业承接不到相应规模项目,而那些资质等级较低甚至不具备资质等级的企业借用资质挂靠的合法外衣承接项目,这种不良的市场竞争行为一定程度上使我国的建筑行业发展朝向一种不健康的轨道发展,首先不利于公民合法权益的维护,重点表现在工程建筑过程中的偷工减料行为带来的损害;同时,对于“关系”或者“身份”的依赖,围标、串标等现象的频发,腐败、贿赂的滋生,更是使得建筑市场关系紊乱,难以得到有效管理。其次在监管方面重点落实,并完善信用体制建设,“软”“硬”结合,使该现象能够得到有效缓解,为确保我国建筑工程领域的健康发展能够发挥强大的指引和现实意义。通过对域外各国资质管理模式的综合分析与总结,对我国建筑行业资质管理模式的完善及我国特色的挂靠行为的解决均具有一定的启发意义。以美国、英国为代表的管理模式为例,注重行业监管,充分发挥自我调节功能;新加坡分类管理,注重政府权威,加强干预,与中国类似,都实行严格的资质管理制度

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第2章建筑工程挂靠行为基本理论

 

2.1建筑工程挂靠行为的概念与分析
在建筑工程领域,通常表现为挂靠人为获得经济效益,向被挂靠人支付一定经济费用,以具有符合资质条件建筑企业的名义从事工程建筑活动。其中,挂靠主要包括资质挂靠和证件挂靠,证件挂靠主要侧重于个人,其发生频率和复杂程度远不能与资质挂靠相比,但考虑到通常情况下个人证件挂靠也是着力于为单位服务,所以在实践过程中很少将两者区分考虑,在挂靠范畴内,有主动挂靠和被动挂靠两种形式,主动挂靠是指挂靠人主动将其职业资格证书等挂靠到相关单位以谋取一定报酬。我们常见的一群以考证谋取生计的人群就属于该种类型。而被动挂靠是指证件持有者取得相应证书提供给单位后,在单位已经满足了相应资质的要求的前提下,将单位中个人的其他证书挂靠到其他单位,而挂靠行为并非为证书所有人本人真实的意思表示①。但无论是主动挂靠还是被动挂靠,皆有悖于行业设立职业资格的初衷,对建筑行业的健康发展有制约作用。
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2.2“挂靠”与相似概念区分
挂靠,一直被视为非法律该概念存在,在现有法律规范中,也一直以“资质借用”的形式表达。因此,将挂靠与其他相似概念区分,对于挂靠的理论阐述和实践探究具有十分重要的作用,准确认定、识别挂靠行为,也直接降低审判实务过程中的审判难度,有效避免“同案不同判”现象的发生。本章首先对建筑工程挂靠行为的概念进行分析,将其与代理、内部承包、违法分包、非法转包等相似概念进行分析与界定,根据各省(以江苏、北京等为例)对挂靠行为具体认定标准的总结结合案例分析对比,概括我国建筑工程挂靠行为的三大突出特征,为实务过程中挂靠行为与其他行为的混淆提供了判断的依据;最后,针对挂靠行为的性质进行阐述,结合北京市审判实务现状,通过对两种例外情况的分析阐述,明确挂靠行为的不合法性质。本章对挂靠行为的成因和危害性进行分析,在成因方面,从历史、经济、法律三个角度进行分析,其中历史成因主要由于我国计划经济体制改革中,家庭联产承包责任制的建立,为我国工程挂靠行为埋下的生长的萌芽;经济成因分析中引入底线竞争理论、“制度安排”理论、成本效益,进行分析、阐述;在法律方面,从我国建筑工程资质管理模式和具体法律规定两个角度出发,在具体法律规定上,包括法律规制内容原则化、空白化和违法成本较低及具有明显的行政主义色彩而限制民事法律关系的适用,以“不得出借资质”的法律规定为例分析;针对挂靠行为带来的危害,从工程质量、市场秩序、腐败与税收角度论述,论证挂靠行为解决的必要性和紧迫性,也是本文研究的现实意义之所在。

 

第3章建筑工程挂靠行为的成因及危害性...............................................................21
3.1建筑工程挂靠成因分析..........................................................................................21
3.2危害性......................................................................................................................26
3.3本章小结..................................................................................................................30
第4章建筑工程挂靠行为的司法现状及分析...........................................................31
4.1挂靠关系的厘清与认定..........................................................................................31
4.2挂靠纠纷案件常见问题分析..................................................................................33
第5章解决建筑工程领域挂靠行为的建议...............................................................38
5.1完善立法规范..........................................................................................................38
5.2加强挂靠行为监管..................................................................................................39

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第5章解决建筑工程领域挂靠行为的建议

 

5.1完善立法
我国建筑行业对资质实行等级、分类管理,标准严格,因而操作性较弱。因此,笔者认为,针对我国建筑业资质管理制度的完善,可以在立足于本国国情的基础上,充分借鉴域外优秀发展经验。就英、美成熟的资质管理模式而言,充分发挥行业协会的作用,将权力下放,有效解决的政府部门人手不够的缺陷,扩大了监管的范围;新加坡作为目前建筑行业资质管理模式取得效果最好的国家之一,根据建筑对象的不同分类区别处理,效率得到显著提升;同时还借助历史记录、银行担保等来作为评定其综合实力的标准之一;值得提及的是,日本虽然也对资质管理制度作出限制,但拥有一套完整行政体系,借助一套涵盖从政府当局到各级政府部门、协会的网络体系,来维持行业协会的健康发展,只要有普通资质即可进入市场,若施工,则另行取得许可证,并不区分等级①;对此,我国可以充分挖掘“四库一平台”系统的强大功能,“四库一平台”即我国建筑市场监管公共服务平台,是由住房和城乡建设部与全国31个省联合构建的监管与诚信一体化平台。其中“四库”包括企业数据、人员数据、工程项目数据、诚信信息数据。通过充分利用互联网、大数据等资源提高效率,完善自治管理模式。但值得深思的是,在域外其他国家,并未出现挂靠行为,笔者认为,这本质上还是由我国经济发展的环境及文化背景等因素所决定的,在计划经济向市场经济转变发展的过程中,存在诸多遗留因素,再加上我国农村劳动力丰富更为其挂靠行为提供生长、壮大的土壤,市场在长期发展实践中已经习惯并接受了这种运转模式
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2020年我国建筑工程类合同纠纷案

 

5.2加强挂靠行为监管
根据对挂靠行为的理论内容进行研究,以及结合安徽省S市M建筑有限公司现场访问的结果反馈,对于挂靠行为的完善,重点应当加强监管,加大监管力度,拓宽监管方式,善于发挥互联网迅速、便捷等特点,提高效率,并落实到工程建筑全过程中来,有效规避挂靠行为造成的风险。靠双方往往已经做好充分准备,规避资格审查,招投标管理部门一般只做资格上的形式审查,并未深入调查做实质审查,以挂靠双方的产权关系为例,在事前审查过程中,可以严格审查挂靠人和被挂靠人的财务制度;而在事后监管过程中,通常情况下只有在已经发生一些不利后果造成财产、人身损害时,监管人员才会发现挂靠行为的存在,再对其监督整改。因此可以完善监管方式,笔者认为,可以充分采用“线上+线下”结合的方式,考虑结合我国“四库一平台”体系,通过该平台实现数据共通,实现人员对接单位,单位对接项目,充分利用互联网,保障“监管一张网”,也应注重对平台工作的监督,做好“双监督”机制;加大研发投入力度,提升平台建设力度,实现即时动态监管力度;同时,做到“投诉有门”,设置“线下+线上”投诉机构及时进行调查,事后加强定期与不定期审核相结合,建立完善的监督管理机制,搭建信用评价体系。监管方式上,采用“线下+线上”相结合的方式,采用线下方式应注重实质审查,在事前审查和事后审查过程中,在审查方式上采用定期与不定期审查相结合;采用线下方式时,充分利用互联网平台,完善“四库一平台”技术体系建设,建立双监督机制

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结语
同时,对建设单位来说,积极落实首要责任监管机制,对工程质量负责,强化监管力度和强度,实行日常巡查机制和不定期检查机制,对出现质量问题的工程,应责令及时整改,其相应整改报告经项目工程负责人签字加盖单位公章后提交至当地住房和城乡建设主管部门,并及时向社会公布。且完善工程质量回访和投诉机制,将监管范围始终贯彻到工程建筑全过程中来。结论解决建筑工程挂靠的建议从三方面着手:完善立法、加强监管、强化复合型人才队伍建设、建设信用体制。完善立法从挂靠行为的认定,资质管理模式的完善和违法成本的提升,通过完善法律规制,对挂靠行为的解决提供一个完善的法律环境,制定具有较高操作可能性的资质管理模式,加大处罚力度;加强监管主要体现在监管方式和监管范围两方面。在监管范围上,贯彻招投标、施工、验收各个阶段,使监管无处不在;加强复合型人才队伍建设,对法官等法律从业人员及挂靠双方等建设单位的综合素养能力培养提出了较高的要求;在信用体制的建设上,从主、客观两个维度考虑,主观上注重诚信意识的培养;客观上主要针对“四库一平台”的建设,构建一套信用评价机制,综合各方面实施措施,使挂靠难题尽早解决。而西方国家市场环境一直相对宽松自由,加强信用建设,公民规范意识普遍较强,相较于我国的“依法治国”“法制化建设”等方针政策,域外其他国家更加注重柔性监管,因此,挂靠行为仅在“中国特色社会主义”的土壤中扎根成长,乃至成为我国建筑行业的一大特色。
参考文献(略)