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网络服务提供者刑事责任的认定及立法完善
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  • 用途:硕士毕业论文 Master Thesis
  • 编辑:若诗
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  • 论文字数:35671
  • 论文编号:el2021041620072522062
  • 日期:2021-04-20
  • 来源:上海论文网
本文是法学论文,不难从上述看出我国立法部门力求在对于网络犯罪的规定方面更明细化,立法的出发点自然是良善的,但是,在一定程度上,精确性可能会受到法律中的批评。“刑法越细化,漏洞越多,越不利于刑法的稳定。”故笔者给出删除或增加具体的适用前提条件完善该法条的建议,相应增加适用前提条件。显然,如果法律存在一定的冲突和矛盾也相当于没有法律,因为公民不能根据立法调整自己的行为,法官也不能在司法中从立法上寻求评判标准。换言之,如果法律规定之间存在冲突,便不能成为行为准则或判断标准,其结果往往导致法律规定可能只会成为影响深远的装饰品,而无法成为现实中的法,进一步发挥其应有的效果。总而言之,包括司法工作者在内的人们对不同类型的网络服务提供者的运作原理存在一些困惑和障碍,因此,对现有法律规定适用的存在理解上的不一致的情况,立法仍然有很大的完善空间,需要随着人们对网络、网络服务平台和网络服务提供者认识的加深,而不断提升和改进。

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前言

 

近年来,互联网这个充满了信息爆炸的空间,它有着迅速传递信息,同时给予生活工作提供便捷效率,这使它很快处于了网络信息化发展中具有掌控的能力。不容置疑,网络服务提供者的服务及技术对社会发展起着不可或缺的作用,但是,由于网络安全技术保障责任机制不健全,进而使得网络技术被犯罪分子当作帮助犯罪的工具,导致网络空间信息不安全,给社会造成了重大损失。但是由于近年来网络服务提供者而产生的纠纷甚至犯罪越来越多,学者们意识到了法律对于网络服务提供者及网络用户行为约束的重要性,也认识到应该对网络服务提供者法律地位认定以及刑事法律责任边界研宄的必要现实性。可以看出,目前争议的焦点集中在网络服务提供者的类型学研究和不同类型的网络服务提供者的注意义务与其不作为所涉及现有的刑事责任,现有针对网络犯罪有关的刑法条文对于技术因素的认识和理解极为缺乏,刑法规制在规制理念、规制模式以及犯罪构成要件设置等方面均存在一定的缺陷和不足。@例如现有有关网络服务提供者中立角色哪些属于可罚,以及规定“明知”如何界定问题以及如何修订存在
一些法条内相互矛盾的内容的问题。
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一、网络服务提供者涵义及类型

 

(一)如何定义网络服务提供者
本文主张对其采广义的定义,根据服务内容进行界定,有关网络服务的提供商可以将其划分为以下几种类型,它们囊括了有关网络内容的提供商、有关网络信息导入的提供商、以及网络平台工作服务的。它最主要的影响因素是,将网络服务提供者的类型化更加明细化地进行分析,更好地与时俱进地对网络犯罪刑事归责。可见,网络接入服务者是为使用客户提供网络接人或对信息提供传输等技术或保障服务;网络内容服务提供者旨在想公众传递自己创造的信息或对不属于自己的信息,也可以对它们进行加以修改或编撰,如博客、知乎等社交网站;网络平台服务提供者为他人提供信息交易的平台、信息定位以及存储的网络服务,这样细化的三类服务类型可以更好分析到每一种服务类型的特性,据此,才能更加有利于对网络服务提供者进行刑事归责。在论文的写作过程中,曾分别对“网络服务提供者”和“网络平台”两个语词在我国规范性文件中的使用情况进行了检索和统计。

 

(二)网络服务提供者与相关用语语义辨析
网络服务提供者有别于网络平台。且不论网络平台不应当解释的过于宽泛的问题,就网络平台和网络服务提供者二者谁包含于谁的问题而言,应当与时俱进地看待,并且要从突出其社会意义和法律、制度构建的价值角度出发,在此基础上进行限定于所提供服务的不同,进行由甄别式地讨论研宄,是否为网络接入服务或网络中介服务提供者,例如,百度是网络平台,并且是属于网络服务提供者中的网络平台提供服务者,显然其使用用户在平台上搜索自己所需的问题之后,平台基于自己搜集定位的信息来提供给使用用户。如以“网络服务提供者”为关键词在北大法宝上进行搜索,其中共有63部中央法规,124部地方法规涉及“网络服务提供者”一词,以“网络平台”为关键词在北大法宝上进行搜索,其中共有1427部中央法规,16037部地方法规涉及“网络服务提供者”一词,似乎网络平台的适用范围要更为广泛,但进一步分析却可以发现事实并非完全如此。并且,有一个现象,从涉及到“网络平台”的规范文件来看,这些文件中基本上没有规定“网络平台”权利义务的,事实上这些文件更多的只是宣示性的规定,只是提出要“建立网络平台”,“通过网络平台”,“搭建网络平台”等等,并无对“网络平台”的实质性规定也没有将“网络平台”当作一种网络主体。而与之不同的是,“网络服务提供者”一词则往往指代一个独立的网络主体,享有一定的权利与义务

 

三、网络服务提供者刑事责任司法认定疑难问题的回应...............23
(一)引入类型化思维提升注意义务认定的合理性...............23
(二)网络服务提供者中立帮助行为司法认定的分析...............28
(三)网络服务提供者实行行为的司法认定...............31
四、网络服务者刑罚制度的完善...............35
(一)他国制度的借鉴...............36
(二)通过“空白刑法”进一步明确网络平台义务范围...............39
(三)修正刑法规制中语词相矛盾的法条............................41
结语............................45

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四、网络服务者刑罚制度的完善

 

(一)他国制度的借鉴
网络服务提供者在整个互联网生态中处于核心地位并发挥枢纽功能,网络服务行为的规范化对于保障互联网安全等有重大意义,世界各国普遍注重以法律、行政指令、行业自治等方式对网络服务行为进行引导和规范,对其中的违法犯罪行为予以制裁和打击。美国、欧盟是最早开展互联网社会化应用的国家和地区,其对于网络服务行为的法律规制也更为成熟。因此,系统梳理并分析总结国外对网络服务行为法律规制的经验得失,对于建构和完善我国网络服务行为的法律规制体系,特别是本文所研宄的网络服务提供者犯罪行为的刑法规制,无疑具有重要参考价值。但是我国在规制理念、规制模式以及犯罪构成要件设置等方面均存在一定的缺陷和不足。“我国刑法中有关网络犯罪的规定对技术性因素的认识极为欠缺。如果夸大了法律的作用,人们就会对现行刑法感到满足,而止步不前。”刑法修正案(九)针对网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务,滥用信息网络技术的行为设立的全新罪刑规范,同样未能体现出对网络服务行为技术性的充分认识与深度理解,以至于网络服务提供者的管理义务规定并没有根据具体情况不同对网络服务行为进行划分。把握不同类型网络服务行为的技术属性,才能最大限度地实现刑法打击犯罪与保护技术创新并重的功能发挥。
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(二)通过“空白刑法”进一步明确网络平台义务范围
目前我国网络运营商管理义务立法的主要特点是:(1)提高网络运营商管理支持义务的监管水平。主要法律法规属于欧盟中国刑法、全国人大常委会关于加强网络信息和网络安全保护的决定,及一些不同的行政和部级规章。(2)各网络服务提供者的协助和管理义务差别不大。从西方国家立法与实践上看,虽然各国都对网络服务提供者规定了相应的监管义务如通知删除的义务以及不作为涉及刑事风险,然而,大多数国家通过制定免责条款来限制网络服务提供者的义务范围,特别是,它不包含任何错误或技术异常。相反,我国对网络运营商货车的义务有规定。同时规定了积极的立法义务《互联网信息服务管理办法》第十三条和《决定》第五条加强对网络信息的保护,要求网络提供商保证平台上的信息是合法的。不难看出,立法者目前要求网络运营商承担主动侦破犯罪和取证的责任,相当于网络警察的作用,难免有些角色分工错位。
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结语

 

如前所述,在前三起犯罪案件中,存在矛盾,如大量非法信息渠道的建立和信息泄露给用户和“犯罪证据丢失”。尽管定罪的规定似乎很严格,也有此罪的司法解释,但在司法实践中仍然避免不了一定程度上的冲突。正如拒不履行信息网络安全义务罪规定入罪情形的第一项和第三项更加容易有冲突,当网络管理者收到管理当局授权采取补救措施时,应采取必要措施,如:删除或终止连接;但也容易造成进退两难之选择,入罪的判断也自然是个问题。若网络服务提供者在收到行政监管部门的指令后进行了采取一系列的删除措施,虽然可能不会“致使违法信息大量传播”结果,但极有可能可能会“致使刑事案件证据灭失”的后果,这种状况是否会引发一些后续冲突;同理,如果网络服务商根据监管部门的要求必须在短时间保留部分违法犯罪信息作为证据,但由于网络信息的快速传播,有可能导致大量的违法信息传播开来,自然这种情形在一定程度上存在“以子之矛攻子之盾”的尴尬境地。
参考文献(略)