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网络项目提供者刑法规制

销售价格: 150元/篇 论文用途:硕士毕业论文 Master Thesis 编辑:若诗 点击次数:118
论文字数:0 论文编号:el2020082400293920736 日期:2020-08-27 16:50 作者:上海论文网
我国刑法体系中有职业禁止和禁止令的相关条款[83],但是上文的数据表现出在新型网络犯罪中的适用率极低。实际上,网络服务提供者的犯罪因其依托专业的网络技术而更加需要在其构成犯罪之后,进行从业禁止和禁止令的适用,以防止专业技术人员再犯罪的发生。首先对这两者应当做一个区分,很多学者在讨论时经常一言以蔽之,认为是差不多的功能。

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1引言

 

论文的各章组织如下:第一章,引言部分。包括研究背景与意义,国内外研究综述、本文创新之处以及研究内容,此引出文章的主要内容。第二章,网络服务提供者概述,论述其概念的争议问题,给出网络服务提供者的概念定义,从犯罪突出较强独立性、社会危害性凸显、传统共犯规制能力弱三方面阐述对网络服务提供者刑法规制的必要性,加以惩罚是因为其具有主观上的非难可能性和客观上的法益侵害性。第三章,阐述中外针对网络服务提供者的立法探究。外国主要以美国、日本、德国为代表;中国以行为类型为方式,阐述我国对网络服务提供者的立法研究。主要包括作为形式的单独犯、具有帮助性质的犯罪和拒不履行管理义务的不作为犯,并以此分析我国立法上存在的主体范围过广、犯罪边界不明晰的不足之处。第四章,网络服务提供者新型规制方式的罪名司法适用分析,从适用现状、帮助信息网络犯罪活动罪具体适用分析、拒不履行信息网络安全管理义务罪具体适用分析、相关罪名之间的辨析适用四个方面,较为全面的结合新出台《解释》和我国现实情况进行阐述。第五章,针对立法不足和司法适用问题,提出建立出罪机制、增加适用职业禁止和禁止令、加速司法人员的法条更新速度的完善建议。以期更好地规制网络服务提供者的犯罪行为。

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2网络服务提供者概述

 

2.1网络服务提供者的概念
也就是说,网络服务提供者仅包含一部分网络内容服务者。网络内容服务提供者是通过自己的创造或者编辑其他人的信息,通过网络发出供大家使用的主体,与接入、存储服务一样,都是依托网络技术而产生的服务提供,都有滋生犯罪的可能性,产生犯罪的方式是提供了违法的内容,包括自己的内容违法或者违法编辑了他人信息,是我们研究网络犯罪刑法规制中不可或缺的一部分。但是,我们应该区分以网络为依托提供网络服务和利用网络实施违法犯罪之间的区别。就以发布信息这个行为来看,《解释》中将“信息发布”划分网络服务提供者的网络应用服务,以我们现实中的案例来看,中央新闻客户端发布新闻信息和在微博客户端发布危害国家的言论明显是两个不同性质的行为。前者是我们所说的网络服务提供者,以中立的技术为基准面向无差别大范围的受众,而后者,更像是披着网络的外衣实施的传统犯罪,其创造或者编辑的过程中将自己与犯罪融为一体,相较于前者的中立性,后者明显具有比较明显的个人色彩。

 

2.2网络服务提供者刑法规制的必要性
从上文我们知道,网络服务提供者是倚靠技术提供网络服务的一类群体,他们所提供技术的行为属于日常行为,其本身属于中立的,我们一般不会将其与犯罪直接相连。但是,也正是由于这个特性,其服务的人群中,自然有一部分人是抱有犯罪的目的而利用服务来实施违法犯罪活动的,这时网络服务提供者在一定程度上是提供了服务帮助的,对受害人的人身和财产安全造成了不可否认的危害结果。伴随着技术的升级和社会的变革,网络服务提供者在日常生活中扮演着更加重要的角色,由于其技术行为可能造成大于正犯的危害性,其在刑法中甚至突破了从属性的地位,具有了一定的独立性,成为了独立的犯罪。这种独立性主要表现在以下两个方面:其一,根据我们传统的共同犯罪认定模式,成立帮助犯以实行行为构成犯罪为前提,帮助犯是依赖于正犯而存在,在犯罪活动中所起到的作用是帮助实施实行行为的正犯开展犯罪活动,达到犯罪目的。这种从属性由于网络的出现产生的一定的差异性,帮助行为和实行行为之间,由于网络空间的特殊性,很难产生一致的步调,多个犯罪主体之间缺乏一定的配合性,更不要说有完全的意思联络。而且网络的隐秘性使得实行行为难以追查,甚至可能实行行为暂时还不构成犯罪,这种情况下网络服务提供者的行为就很难说与实行行为具有共同的犯罪动机和目的,从而产生了一定的独立性。

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3网络服务提供者刑法规制的立法探索................................................................13
3.1国外有关网络服务提供者的立法研究.........................................................13
3.2我国关于网络服务提供者刑事责任的立法探索.........................................15
3.3目前我国网络服务提供者的刑法规制不足.................................................22
4网络服务提供者刑法规制的司法适用................................................................26
4.1适用现状.........................................................................................................26
4.2帮助网络信息犯罪活动罪具体适用分析.....................................................31
4.3拒不履行网络安全管理义务罪具体适用分析.............................................35
5网络服务提供者刑法规制的完善建议................................................................42

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4网络服务提供者刑法规制的司法适用

 

4.1适用现状
由表4-2我们可以看出,针对网络服务提供者的帮助行为,最终以帮助信息网络犯罪活动罪定罪的占到76.3%,相较于18年7月以前45.8%的适用比例来看,在《解释》厘清了犯罪的具体情形后,对本罪的适用率呈现升高趋势,与很多学者说认为的由于竞合的情况使得本罪名可能成为空头罪名[47]的情形不相符合。38份样本中除却帮助信息网络犯罪活动罪以外,还涉及三个罪名,也即诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、开设赌场罪,相比于之前的“十个之多”[48]来看,我们的司法活动的精准度有了较好的提高。由上表我们可以看出,绝大部分的案件都是以判处有期徒刑的刑罚告终,极少数案件判处拘役刑,但是没有一个案件是单处罚金。适用缓刑的情况,相较于18年7月以前适用比例达到三分之一的情形来说没有太大的变化,甚至还有所降低。《解释》颁布后增加了职业禁止和禁止令,是一项预防犯罪的重大进步,但是明显的在司法适用中并没有很好地体现,49个犯罪嫌疑人仅一人被宣布适用了职业禁止规定,没有一个人被适用禁止令。
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4.2帮助网络信息犯罪活动罪
具体适用分析我们上文中论述对网络服务提供者惩罚的必要性中提到,因为网络服务提供者其帮助行为具有一定的独立性,社会危害呈现“一对多”的扩大性趋势,社会危害性愈加凸显,如果将这些帮助行为进行“累计”,其社会危害甚至远超于正犯。如果我们按照帮助犯的逻辑,则必须要查实具体实行行为实施者的具体罪量因素,否则无法对其进行规制。所以《解释》中设立此条款,一方面可以解决之前学者在讨论帮助信息网络犯罪活动罪时否认是帮助行为正犯化而是量刑规则的理论,反驳其认为由于必须要求是犯罪而否认网络服务提供者帮助行为的独立性的理论;另一方面可以为刑法类似罪名的适用提供了可资借鉴的先例,例如可以对对掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的客体“犯罪所得及其产生的收益”做出类似解释,以解决行为人在为多个对象掩饰、隐瞒时,所产生的帮助对象难以查清具体情况的棘手现状[56]。
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5网络服务提供者刑法规制的完善建议
禁止犯罪人从事相关职业,而禁止令是针对判处管制或者宣告缓刑的犯罪人,在期限内禁止他们从事某种特定的活动,或者进入特定的场所等。除此之外,还有适用犯罪类型、违反后果等不同,所以我们要区分两者分析进行分别完善。首先针对从业禁止来说,我们刑法第37条做出了详细的规定,但是又规定如果有其他的法律或者行政法规有相关规定,刑法要做出让步。我们最新颁布的《网络安全法》[84]第63条详细规定了适用从业禁止的主体和详细惩罚措施。与我们刑法中规定的措施不同,按理说网络服务提供者在适用从业禁止时应当以《网络安全法》中的规定为准,但是我们的案例中[85]采用的却是刑法中的内容,所以针对从业禁止来说,我们应当明确适用《网络安全法》中的规定,受到刑事处罚的犯罪者,终身不得从事相关职业。
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